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刘海涛律师
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刘海涛律师,法学硕士,现执业于北京市隆安(南京)律师事务所,具有扎实的法律功底和丰富的办案经验, 从业以来成功办理了大量房地产、建设工程、合同纠纷、公司、知识产权、刑事犯罪等案件


张洪 律师
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政府信息公开案件疑难问题初探
发布时间:2018/2/26 阅读:1089
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  五、举证责任问题

  举证责任,是指无举证或举证不力将承担不利的诉讼后果的法律责任设定。在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任,这是行政诉讼制度设定的举证原则。政府信息公开作为新类型行政诉讼案件,同样适用行政诉讼基本的举证原则,即被告负举证责任原则。从学理上分析,举证责任又可分为说服责任和推进责任,被告负举证责任是指被告对其具体行政行为的合法性(包括部分行为的合理性)承担说服责任,被告无举证或者举证不充分,无法说服法官将承担败诉的不利后果。推进责任是行政诉讼原告在被告举证后推进诉讼程序向下进行而提供相应证据的责任,是诉讼程序推进意义上的责任。原告不提供证据,不免除被告对其行政行为合法性的充分证明责任。但被告负举证责任原则也有例外,即原告要证明起诉符合法定条件(被告认为原告超过起诉期限的除外);在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实以及其他应由原告承担举证责任的事项。

  在政府信息公开案件当中,一般情况下应由被告负担举证责任。这主要表现在:一是原告对于行政机关的作为行为不需要负举证责任;二是在不作为案件审理中,原告只对提出申请的事实承担举证责任。根据行政诉讼法的规定,被告对作出的行政行为负担举证责任。对于被告的不作为行为,根据《若干解释》的规定,原告应当承担证明其提出申请的事实的举证责任。行政机关拒绝或者怠于公开政府信息,可能的理由是该政府信息不存在、该政府信息属于免除公开的范围等等。在被告主张政府信息不存在或者该政府信息属于免除公开的范围,如果要求原告证明该政府信息存在或者该信息属于公开的范围,无异于拒绝了原告的诉讼请求。由于申请政府信息公开的公民处于信息不对称、法律地位不利的情境,因此,法院要对行政机关的提出的事实和理由进行合法性审查。但是,有关国防和外交的国家行为、国家秘密的确定仍然尊重行政机关的判断。

  具体针对政府信息公开案件而言,同样适用上述举证责任的区分。由于政府信息依据公开的方式不同,可以分为主动公开和依申请公开两种,对两者而言,举证责任分担是有所区别的,分别予以讨论:

  1、政府应主动公开信息的举证责任分担

  《政府信息公开条例》第9条、第10条、第11条、第12条规定了政府应主动公开且重点公开的信息,对于上述信息,原告应证明其起诉符合法定条件,证明其与政府应主动公开而未主动公开信息的行为具有法律上的利害关系,这些是原告应承担的证明责任,如果原告不能举证,法院将不予受理,或受理后驳回起诉。虽然,上述信息是政府应该主动向社会公开的,但如果不对起诉人的条件及应承担的举证责任加以明确设定,对此类案件将会泛滥为公益诉讼,而公益诉讼在我国目前尚未实施。原告完成以上举证后,其证明责任就完成了,其他事项均应由被告证明。在政府主动公开信息的案件中,被告主要对下列事项负举证责任:(1)申请公开的政府信息已经公开;(2)该信息不存在;(3)不属于政府应主动公开信息的范围;(4)属于应申请获取的政府信息而原告未提出过申请;(5)属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等依法不得公开的信息;(6)被告不是制作或保存该政府信息的行政机关。如果被告不能证明上述事实,将承担败诉的法律后果。

  2、政府应当事人申请公开信息的举证责任分担

  《政府信息公开条例》第13条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府申请获取相关政府信息。”在应申请公开政府信息的案件中,原告应当证明:原告起诉符合法定条件,其与政府应公开而未公开的信息具有法律上的利害关系;曾向被告行政机关提出要求公开或获取相关政府信息的申请;按照《条例》或相关法律法规的要求提交了书面申请、提供了有效身份证件或者证明文件,缴纳了检索、复制、邮寄的成本费等。

  原告举证后,其他事项均由被告举证,且被告承担举证不能、举证不充分即败诉的法律后果。主要就下列事项举证:(1)未向本机关申请公开政府信息,或未收到原告申请;(2)原告申请内容不明确,又拒绝更改、补充,被告无法提供;(3)行政相对人向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,应当出示有效身份证件或证明文件,而没有出示或拒绝出示;(4)未按规定交纳检索、复制、邮寄的成本费用,也未申请减免相关费用;(5)诉请公开的政府信息已经按其要求的形式公开;(6)该政府信息不存在;(7)属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等依法不得公开的信息;(8)公开的信息涉及商业秘密、个人隐私可能损害第三人合法权益,书面征求第三方意见不同意公开;(9)申请公开的信息与依法不应当的公开的信息混存且无法区分处理;(10)被告不是制作或保存该政府信息的行政机关,等等。

  对于申请公开信息涉及商业秘密、个人隐私公开后可能损害第三方合法权益,行政机关公开之前未书面征求第三方的意见,或者第三方不同意公开而公开,或者第三方不同意公开而行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响而公开,但第三方对此不服的,除上述提到的原被告应担的证明责任外,原告(受信息公开损害的第三方)还应当证明收到行政机关书面征求意见书后其明确表示不得公开;被告行政机关证明其书面征求了第三方的意见其明确同意公开;或第三方虽然不同意公开该信息,但不公开该信息对公共利益会造成重大影响,且书面告知了其公开的内容和理由。

  不服行政机关拒绝更正与其个人相关信息的,原告还应当提供证明行政机关与其自身相关的政府信息记录不准确的证据。因行政机关不履行公开义务或不当、违法公开信息造成损失申请行政赔偿的,原告还应当证明因被诉行政行为侵害而造成损失的事实。

  六、诉讼时效问题

  政府信息公开案件是一类行政诉讼案件,总体上适用行政诉讼制度的诉讼时效规定,参照行政诉讼3个月的起诉期限。美国《信息自由法》规定,信息公开案件的诉讼时效为六年,从穷尽(或推定穷尽)行政救济之日起算。政府信息公开案件大部分是行政机关不作为案件,而对不作为案件,目前,我国行政诉讼制度只设置了起诉行政不作为的时效的起点,没有设置时效终点,即法律一般规定接到当事人申请后60日内行政机关应当作为或者给予答复,法律、法规规章和其他规范性文件对作为或答复期限有特殊规定,长于或者短于60日的(如紧急情况下要求保护人身权和财产权的),按照特殊规定执行。我们认为,政府信息公开不作为的案件(包括政府信息记录不正确但行政机关拒绝更正的),可以比照上述情况。

  对作为形态的信息公开行为,如不当公开政府信息侵害他人商业秘密、个人隐私或者应经权利人同意公开信息的未经过权利人同意的情形,可以参照《行政诉讼法若干问题的解释》 第42条的规定,起诉期限的确定区分起诉人(公民、法人或者其他组织)知不知道信息公开这个具体行政行为的内容,其知道具体行政行为内容的,从行为作出之日起3个月;其不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算3个月,对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。

  对依申请公开的信息,从行政机关明确拒绝当事人的信息公开申请之日起算,如果行政机关没有答复的,从相关具体规定的公开义务的履行期限届满之日起算;对政府主动公开的信息,依据《条例》第十八条规定“应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。” 超过法定的主动公开期限没有公开,且当事人知道或应当知道其合法权益因不公开信息行为受侵害(即不利影响成就)时起算,最长期限从公开义务履行期限届满之日起不得超过2年。或者对政府信息不公开、不当公开、依申请公开或者主动公开不作区分,统一采用从知道或者应当知道公开政府信息相关行为侵害其合法权益之日起3个月,但从知道或者应当知道公开政府信息相关行为内容之日起最长不得超过2年的诉讼时效制度。

  七、合法性审查

  对具体行政行为的合法性审查要审查证据是否确凿;适用法律、法规是否正确;是否符合法定程序;是否超越职权;是否滥用职权;是否不履行、拖延履行法定职责;是否显失公正七个方面。整体而言,对政府信息公开行为的合法性审查依然是围绕法定职权、公开义务、作出公开或不公开决定依据的事实、适用法律、作为的程序等来开展。

  对政府信息公开案件可分为不作为侵权和不当作为侵权两大类,对两类的合法性审查内容也不完全一样。

  对不作为侵权(即不公开信息侵权)审查:1、是否属于该行政机关的职责范围;2、是否属于应公开信息的范围;3、依申请公开的是否提出申请;4、是否是该信息的制作或保存机关;5、拒绝更正相关信息的不作为,行政机关制作或记录相关信息的事实依据,是否存在错误,无权更正的是否告知和转送有关更正机关等。

  对作为侵权(即不当公开信息侵权)审查:1、公开是否符合法定的期限、方式和程序等;2、含有不应当公开的内容,是否作了区分处理;3、申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能影响第三人合法权益,应当书面征求第三方的意见,是否书面征求意见,是否存在不同意公开而公开的情形,认为不公开可能对公共利益造成重大影响的而公开的,是否将公开的信息内容和理由书面通知第三方。4、违反《条例》规定,收取不应当收取的信息费用,行政机关通过其它组织、个人有偿提供政府信息。


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  论文提要:

  我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)自2008年5月1日正式施行后,诉请政府信息公开的案件作为新类型的行政诉讼案件随即出现。由于《条例》实施时间较短,审判实践中,对《条例》的理解和对具体案件的处理都遇到了很多疑难问题。笔者对困扰政府信息公开案件审理的主要疑难问题进行初步分析。需要说明的是《条例》颁行后尚无权威的立法或司法解释出台,本文仅是依据《条例》文本,结合法理和有限的政府信息公开案件的审理实践,对相关问题进行探讨,所持观点还有待进一步商榷。全文共9935字。

  以下正文:

  一、受案问题

  政府信息公开行政案件,是否属于行政诉讼受案范围?这是受理和审理政府信息公开案件的前提问题,我们首先探讨这个问题。总体而言,我们认为,政府信息公开案件属于行政诉讼受案范围,是不争的事实。

  首先,“无救济即无权利”的法理决定了有关政府信息公开中侵权行为应当纳入行政诉讼的受案范围,否则公民的知情权就会被架空。其次,立法规定了对政府信息公开行为不服,认为侵犯其合法权益的,可以起诉,属于行政诉讼受案范围。《政府信息公开条例》第三十三条第二款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”再次,《条例》一颁行就纷纷出现的政府信息公开诉讼实践,着实印证了上述观点。

  但问题的关键是,是否所有的与政府信息公开相关的行为都能纳入行政诉讼的受案范围,即都能依据《政府信息公开条例》起诉?我们认为,解析该问题应当考虑以下几点:

  1、受理政府信息公开案件的条件。根据《政府信息公开条例》第三十三条第二款之规定,公民、法人或者其他组织对政府信息公开行为起诉应当符合以下条件:(1)认为侵犯其合法权益;(2)侵犯其合法权益的是具体行政行为,这里的具体行政行为包括行政作为和不作为两类;(3)是行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为。除此之外,从法条规定来看,《条例》对政府信息公开的复议和起诉没有限定其他的条件,也没有对行政机关主动公开的政府信息和应行政相对人申请公开的政府信息做区分。

  2、应当区分政府主动公开信息和应申请公开信息两类行为。尽管《条例》第三十三条第二款并没有区分政府主动公开信息和应申请公开信息,统一规定“认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的”可以起诉,但实际上,两类行为之间差别很大,导致的法律后果也不相同。是否都能纳入行政诉讼受案范围,多大程度纳入行政诉讼受案范围,争议很大,值得深思。

  实践中,我们已经审理的有关政府信息公开的案件都是应当事人申请公开政府信息的案件,起诉行政机关未主动公开政府信息的,至今还没有受理一起。主动公开信息是行政机关向社会公众公开,而应申请公开是行政机关向具体申请人本人公开。但两类公开信息具体到个案中,都需要有特定的申请人或认为权益受到侵害的起诉人,且认为公开或不公开信息行为侵犯了其合法权益才能起诉。

  《政府信息公开条例》第二章规定了政府信息公开的范围。其中第九条至第十二条规定了行政机关应主动公开的政府信息。第九条对行政机关应当主动公开的政府信息,设定了四个基本要求,即涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;需要社会公众广泛知晓或者参与的;反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的,凡符合这四项要求之一的政府信息都应当主动公开。以第九条的原则为基础,第十条和第十二条规定分别规定县级以上各级人民政府及其部门、乡(镇)人民政府,应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并列举了各自重点公开的政府信息。第十一条规定设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括的四项内容。

  对应申请公开的政府信息,仅第十三条作了概括性规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”我们认为,应申请公开的政府信息,申请人有“自身生产、生活、科研等特殊需要”,应认定为其与该信息及公开行为有法律上的利害关系,且申请人对该信息的公开提出了具体申请,对该类信息的公开问题纳入行政诉讼受案范围,没有争议。司法实践中,出现的政府信息公开的诉讼均属此类。对此应当注意两点:一是条文中使用的字眼是“还可以”申请公开,这说明行政机关应当主动公开的政府信息是首当其冲的,是除法定限制条件外不得在私自设限的;二是“自身生产、生活、科研等特殊需要”的范围理解起来非常宽泛,“自身生产、生活”的特殊需要相对还比较限定起诉人,“科研”的特殊需要对起诉人的限定作用就非常小,因为任何人都可以搞科研,而是否为科研需要收集政府信息,以及信息如何使用,是否能拿出科研成果,这些是不得而知的,也不应当作为向行政机关申请公开政府信息的前提条件,当然也不能纳入法院司法审查的范围。据此,整体而言,《条例》是倾向于对行政机关主动公开信息和应申请公开信息不设限的。

  但对政府应主动公开信息纳入行政诉讼受案范围争议比较大,存在很多问题。分析第十条至第十二条列举到行政机关应当主动公开且重点公开的信息,我们可见,如行政法规、规章和规范性文件、国民经济和社会发展规划、政策、统计信息,财政预算、决算报告,行政事业性收费的项目、依据、标准,社会公益事业建设情况等,很多主动公开的政府信息主要涉及的是社会生活的宏观方面。对于这些应主动公开的信息,虽然行政机关有公开之义务,但并不是每个公民都因此而拥有请求行政机关具体履行公开义务的权利。因为这些信息更多涉及的是社会公共利益,个体利益仅有因行政机关公开义务履行而获得的“反射利益”。

  此时,公民不能起诉,其只享有《条例》第三十三条第一款规定的举报权。该条款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。”

出现这种情况,主要源于我国民主法治的不发达,行政诉讼理论和制度对公益诉讼的不认可。而如美国《信息自由法》等很多国家中政府信息公开的立法都不限制信息公开案件的受案范围和起诉人的资格。因为他们认为,政府信息属于公共资源,任何人有需要都可以要求政府公开;影响公共利益的政府信息没有公开,终会损害到个体利益,本身公共利益就是个体利益的集合体,通过个人诉讼推进政府信息公开义务的履行益处多多。

  此外,《条例》第九条设定行政机关应当主动公开政府信息的四个要求之一的“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”,该要求解释时很容易解释为涉及其切身利益的信息,行政机关如果没有主动公开,很大程度上、很多情况下会损害其合法权益,依据《行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依据本法向人民法院提起诉讼”之规定,应当将政府主动公开信息纳入行政诉讼的受案范围。

  还有一种情况需要说明,即行政机关的层级越低,其主动公开的事项、信息越具体,对个体利益的影响力越大。如征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;执行计划生育政策的情况等,如果没有主动公开或者根本没有公开,对个人权益的侵害也会较大。可以说没有主动公开的信息,都是在具体的个人生活不便或者权益受侵害中才可能转化为具体的行政诉讼案件,这样起诉人与被诉的行政行为就具有法律上的利害关系。这种利益就不单单是从整体公共利益中分流出的反射利益了,而更多的是其本人的个体利益。这类案件纳入行政诉讼受案范围,允许利害关系人起诉合情合理。

  3、《条例》第三十三条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。”这就会产生一个问题,该条款规定,收到举报的机关“应当”调查处理行政机关不依法履行政府信息公开义务的行为,为上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门设定了法定义务。《条例》第三十五条对行政机关“不依法履行政府信息公开义务的”,明确规定“由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 如果这些机关接到举报不答复、不作为,举报人能不能起诉这些机关不作为?该诉讼是否属于受案范围?我们认为,可以作为行政机关不作为案件受理。

  二、原告资格问题

  政府信息公开案件中审查原告资格,是否要求其与被公开的信息有利害关系?从应然层面而言,《政府信息公开条例》的制定目的就是贯彻行政公开原则,任何人申请行政机关提供信息、文件遭到拒绝都可以作为原告,没有起诉资格限制。但从我国立法和司法现状而言,实践中受理的信息公开诉讼仍定位为传统的“利害关系人之诉”,即强调原告只有与申请公开的信息有法律上的利害关系,才具有起诉资格。目前我国尚不认可公益诉讼,如果起诉不限制必须要有法律上的利害关系,则会沦为公益诉讼。《政府信息公开条例》第三十三条第五款“侵犯其合法权益”才可诉,也确立了必须有法律利害关系才有资格起诉的原则。

  我们认为,依申请公开信息的情况下,无论是申请人的身份、申请人与被申请文件的特定利害关系,还是申请信息的特定用途,均不属于行政机关和法院的考虑之列。因为,在信息公开法治的背景下,行政机关保有的信息属于社会公共资源,并非专属机关所有。人们具有获得政府信息的平等权利。为实现公众参与、民主行政、公开行政,基于知情权的信息公开诉讼没有理由给原告设定多余的门槛,起诉资格不应仅限于受到不利影响的人,任何人请求行政机关公开信息遭到拒绝,都应有权提起诉讼。即在依申请公开政府信息、文件的情况下,原告资格没有特别限制。

  对行政机关应主动公开而没有主动公开的政府信息,明显属于行政不作为,这是行政机关很严重的行政违法行为。如行政法规、规章和规范性文件,不公开就不能作为行政执法的依据;国民经济和社会发展规划、政策、财政报告、行政收费项目标准等,社会公众都可能成为这些应主动公开而没有主动公开信息行为的直接受害者。从法理上分析,这种行为的危害要远远严重于公民个人申请行政机关向其个人公开有关信息遭拒绝的危害,因为其侵害的是广泛的社会公共利益。但我国的行政诉讼理论和制度并不承认救济公益的个人诉讼行动。因此,基于现状,公众起诉应主动公开的政府信息时,仅限于因不主动公开信息而受到直接、不利影响的人。但因“涉及公民、法人或者其他组织切身利益”行政机关应当主动公开的政府信息,没有公开或者不当公开,当事人起诉的,可以直接理解为起诉人与公开信息行为有法律上利害关系。

  还有一个问题,属于政府应主动公开的信息,但政府没有主动公开,原告提出要求,向政府索要相关信息,政府向原告提供了该信息。理论上讲,向原告个人提供该信息的行为,并不能掩盖或修正政府应主动公开信息而没有主动公开行为的违法性,其他与政府未主动公开信息有利害关系的,同样也可以起诉要求公开信息,但已经获得政府信息的原告就不再享有诉权。当然,如因某个行政相对人的要求或原告起诉,政府予以补救,以适当形式在适当范围内主动公开了相关信息,就纠正了之前未主动公开行为的违法性,如果受未主动公开行为侵害的相对人坚持起诉的话,只能确认之前未公开行为违法,造成损失的给予适当赔偿。关于原告资格问题,在受案问题部分的论述中也有涉及,可以结合起来思考。

  三、溯及力问题

  “法不溯及既往”是法律适用的基本原则,总体上,政府信息公开案件的审理以及《政府信息公开条例》也应当适用该原则。即《政府信息公开条例》仅适用于其施行之后的有关政府信息公开的行为,其施行之前的有关政府信息公开的行为不适用该条例。但情况并非如此简单,以下几点还应当加以考虑:

  1、从立法本意来看,《政府信息公开条例》规定公开的政府信息不仅包括《条例》施行之后形成的政府信息,还包括《条例》施行之前形成的政府信息。因为《条例》调整的是公开政府信息的行为,确切地说是公民、法人或者其他组织请求政府公开信息而政府不予公开、违法公开、不当公开、拒绝更正错误信息等与信息公开相关的行为,指向的标的是政府信息,而政府信息可能形成于《条例》施行之前,也可能形成于《条例》施行之后;且《条例》施行之前已经有大量的政府信息形成,如果这些信息不加公开,不适用《条例》的话,则使《条例》大打折扣;且当时的相关法律法规也规定政府负有制作、保存、公开的义务;且政府政务公开的理念和措施保障也先于和早于《条例》的颁行,应当说《条例》是对先前政府信息公开实践的总结和完善。因此,我们认为,《条例》对其之前形成的政府信息也应该有溯及力。

  这就会出现一个问题,对于《条例》之前形成的信息,依照当时的法律法规,对信息的制作、保存、公开义务主体、方式、期限等都不如《条例》规定的这么明确、详细,更有甚者,对信息公开没有规定,《条例》施行后却要政府按照《条例》的严格规定承担公开义务,法院也要按照《条例》的严格规定来审查政府信息公开行为,这让政府措手不及,无从应对。实践中,有的政府根本没有制作、保存信息,有的不知道信息保存于何处,对相对人的公开申请相互推诿,有的以年代已久、超过保存期限或者毁损、灭失等拒绝公开。这充分暴露了《条例》颁行前对政府信息制作保存以及公民知情权保障的不到位,也证明《条例》全面切入行政执法全过程的必要性。

  从法理上讲,似乎是对行政机关的苛求,即“以未来之法考量和要求当下行政机关的行为”,但事实上,行政执法过程中,行政机关和行政相对人的信息是极其不对称的,除需要相对人自身提供相关信息外,几乎其他所有信息均是由行政机关掌控的,是否公开信息的决定权完全掌握在行政机关手里,再加上《条例》施行之前的法律法规对政府信息的制作、保管、公开等也是有规定的,并非无据可查。因此,形成于《条例》前的信息,公民于《条例》施行后依据《条例》要求信息公开的,法院适用《条例》审查政府信息公开的行为无可厚非。有学者建议《条例》实施后,给政府一个准备过渡期,让政府能够收集、梳理、规整之前形成的政府信息。这个建议很不错,但司法实践却没给政府留时间,《条例》一经实施即出现了大量诉请政府信息公开的客观现实,逼迫政府必须加快调适步伐,在被动应诉中尽快梳理好以往的政府信息,制作保存公开好新生成的政府信息。

  2、《条例》对形成于其施行前的信息的溯及力与《条例》施行前已经发生的信息公开相关行为的溯及力不是同一概念。《条例》适用于其施行之前形成的信息只是个总原则,实践中情况比较复杂。如果在《条例》施行之前,该信息已经被拒绝公开,那对于该行为则不能依据《条例》进行起诉和司法审查,只能依据当时法进行诉讼审理;如果形成于《条例》施行前的信息,《条例》施行之前当事人没有申请公开,但在《条例》施行之后,当事人提出公开申请,政府不作为或不当作为,当事人依据《条例》起诉的,法院应当受理,《条例》对该情形具有溯及力。

  3、对《条例》施行前已经发生的相关政府信息公开行为应当区分作为和不作为形态,分情况适用。作为形态的信息公开行为,之所以被诉,通常是不当公开信息,或拒绝纠正错误信息记录等相关行为侵权,在《条例》施行前这些行为构成侵权,《条例》施行后其侵权性质仍未改变,因此,如果《条例》施行前受侵害人未起诉,或起诉未受理且未超过起诉期限的,《条例》施行后起诉的,法院应当受理,应当适用《条例》进行审理。不作为形态的信息公开行为,就是行政机关拒绝公开信息、不履行公开义务,《条例》施行前拒绝公开信息的,如前文所述,不适用《条例》。但有个问题,就是《条例》施行前已被拒绝公开,但申请人于《条例》施行后再次申请要求公开的,是否适用《条例》?我们认为,申请人的重新申请又遭行政机关拒绝,形成了一个不同于先前拒绝公开信息行为的新行政行为,该新行为形成时施行的是《条例》,应当适用《条例》。

  四、公开信息内容的限制问题

  1、保密限制。《条例》第十四条规定“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。”“行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”

  2、商业秘密、个人隐私的限制。《条例》第十四条规定“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”

  3、权利人的同意。涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,经经权利人同意,可以予以公开。

  4、公共利益的限制。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。

  5、区分公开的限制。申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。

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