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刘海涛律师
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刘海涛律师,法学硕士,现执业于北京市隆安(南京)律师事务所,具有扎实的法律功底和丰富的办案经验, 从业以来成功办理了大量房地产、建设工程、合同纠纷、公司、知识产权、刑事犯罪等案件


张洪 律师
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拒不履行法定职责行政案例(行政不作为案例)
发布时间:2017/9/11 阅读:959

【基本案情】
    原告原系宁波市鄞州区庙堰村村民。1994年因故将户口迁到长丰居委会,户籍转为非农户口。2004年10月,原告欲将户口迁回庙堰村,以邮寄方式向被告下属的中心派出所提出申请,要求户籍性质转为农业户口。被告收到原告申请后于同年12月2日电告原告:不予批准。2005年2月,原告以被告没有给予书面答复为由,诉至宁波市鄞州区人民法院,请求确认被告不予答复行为违法,责令被告履行法定职责。在一审审理期间,被告在法定期间内向法院提交了2004年12月2日与原告通话的电信清单、电告经办人和同室工作人员陈静旋、朱赛维出具的两份证言,并申请两名证人庭审作证。庭审中,原告承认接到过被告电话,但内容不是不予批准答复,并对证人资格和证言效力提出异议。

【法院审判】
    宁波市鄞州区人民法院认为,户口性质的改变和户口迁移是被告的法定职责。被告在受理原告申请后,根据现有政策规定,在规定的期限,告知原告户口不能非转农,应视为被告已履行了法定职责。原告诉称被告在法定期限内未作出审批意见,与事实不符,本院不予采信。至于原告要求将户口迁移至鄞州区钟公庙庙堰村,因原告于2003年2月27日曾向本院就此提起行政诉讼,本院就此也已作出判决,因此原告再次提起诉讼,则属重复之诉。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项的规定,判决驳回原告陈某的诉讼请求。
    判决宣告后,原告陈某不服,向宁波市中级人民法院提起上诉,认为在一审出庭作证的陈静旋、朱赛维是被上诉人宁波市公安局鄞州区分局的工作人员,是执法人员,不具有证人资格,不能作为证人出庭作证。两名工作人员的陈述属辩方陈述,不能证明被上诉人宁波市公安局鄞州区分局已将不予批准内容告知了上诉人。非农迁移与非农转农迁移是两回事。2003年,原审法院判决审查的对象是被上诉人宁波市公安局鄞州区分局对上诉人妻子就非农转农申请所作出的具体行政行为,与上诉人起诉被上诉人宁波市公安局鄞州区分局不履行非农转农行政审批法定职责,是两个案件。本案诉讼不属于重复之诉。请求二审法院撤销原判,确认被上诉人不履行法定职责行为违法。
    被上诉人宁波市公安局鄞州区分局辩称,就上诉人户口回村申请,被上诉人曾作过多次答复。事实证明被上诉人对上诉人已经依法履行了法定职责。根据现有政策规定,上诉人要求迁移的户籍登记只能纳入鄞州区钟公庙居民委员会统计,不能转为农业户口。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
    庭审调查时上诉人称,被上诉人在电话中没有告知不予办理非转农户籍迁移内容。2002年7月,上诉人向被上诉人提出的申请仅仅是户籍迁移申请,与2004年10月提出的非转农户籍迁移申请是不一样的。
    被上诉人辩称,钟公庙镇庙堰村没有非农业户口。上诉人于2002年和2004年的两次申请内容在本质上是没有区别的,都是为了非转农。
    宁波市中级人民法院经审理后查明,上诉人陈某原系宁波市鄞州区钟公庙街道庙堰村村民。1994年上诉人的户籍因外迁而转变为非农户口。2002年11月,上诉人户向被上诉人宁波市公安局鄞州区分局下属的中心派出所中心派出所申报办理户口回迁手续。2003年2月27日,上诉人妻子范丽丽不服被上诉人“同意迁回原村,但须纳入鄞州区钟公庙居委会统计”审批意见,向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼,请求回迁落户庙堰村。经一、二审法院审理,被判决驳回诉讼请求。2004年10月6日,上诉人以邮寄方式向被上诉人下属的中心派出所书面提出非转农户籍迁移申请。
    宁波市中级人民法院认为,上诉人于2002年11月所申报的户籍回迁申请虽在形式上与2004年10月提出的户口非转农申请存在差异,但从回迁申请的目的和效果看,其必然具有户籍非转回农的意义,故两次申请的实质内容一致。上诉人就相同事项再次向法院提起行政诉讼,属于重复起诉。原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人上诉理由不足,本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决驳回上诉,维持原判。

【案例评析】
    农业户口与村民的社员权有关,间接含有财产利益。农民农转非以后,没有特殊情况,一般不能再回原籍成为农民。公民有迁徙自由,但迁徙自由涉及他人财产利益时,就会受到限制。现在农村有二类户籍人口,一类是农业户口,另一类是非农户口。非农户口与迁徙自由相衔接,登记所在地一般以镇为单位,统一管理。本案在实体上并无争议,有争议的是证据采信和行政行为的完成方式。以下试就相关问题略作评述:
(一)被告申请作证的两名工作人员是否具有证人资格
证据的合法性是指证据的主体、取得证据的程序、方法以及证据的形式是否符合法律规定。证人资格要解决的就是证据主体的合法性。没有证人资格的证人证言会因主体不合法而不被采纳,不论这一证人证言是否已经能够足以证明案件事实。国外立法大多规定有证人资格排除规则,立法价值取向,除了为了排除一些不能正确陈述其见闻的证人之外,一般是出于诚信考虑,为维持一些需要稳定的法律关系,而规定具有某种身份关系、信任关系的人员不能作为证人作证。我国立法在法律层面上尚无免证权规定,《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》(以下简称《证据规则》)只对不能正确表达意志的人不能作证作出了规定,对其他免证情形没有予以明确。由于执法人员在执行公务时与一般证人相比,地位比较特殊,司法实践中对执法人员是否具有证人资格存有疑惑。执法人员具有证人资格,可以作为证人作证。《证据规则》第44条规定“有下列情形之一,原告或第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证”,说明《证据规则》没有排除行政执法人员的证人资格。证人证言是指证人就其所经历的事项向有关裁判或裁决机关所作的陈述,是证人对其观察感知的事实经过大脑的思维以后而作的事后复制。证人首先是个自然人,单位能否作为证人有待研究。行政执法人员在执行职务时,首先是作为自然人出现的,在表明身份后,又具有代表所在机关执行公务的身份。执法人员的自然人特征说明执法人具有证人的感知能力,除为特种利益考虑,没有理由可以排除其证人资格。在一般行政程序中,取证职能与决定作出职能发生分离,执法人员是调查取证人员,不是决定作出者。调查人员在调查时,一方面通过调查取得相关证据,另一方面又亲身经历了案件经过,对这一亲历经过,调查人员可就亲身感知的有关事实进行作证,因为调查人员在此时已符合证人身份。由于职能发生分离,一般行政程序中并不存在裁判员与证人发生混同的现象。但在一名执法人员当场作出的处理程序(以下简称当场处理程序),如交警对违章人员当场进行处罚,就会出现调查人员与决定者发生混同的现象,认清调查人员的证人身份比较困难。如用剖析的思维方式去认识,情况就会两样,可以发现执法人员在当场处理程序中具有双重身份:执法人员在认定事实时是公务身份,此时的自然人身份已被隐匿。执法人员在认定事实处理证据时,执法人员的自然人感知是一项证人证言,执法人员又是证人。
 

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